Edgar Balaguera López
Abogado y economista
Actualmente la ciencia, tecnología e innovación son factores necesarios y fundamentales para el crecimiento y desarrollo económico en un país. Incluso, estos factores son determinantes para la participación y competitividad en el mercado mundial (Mankiw, 2020).
Con base en lo anterior, los países se han visto en la necesidad de promulgar leyes e implementar en la legislación instrumentos que tengan la capacidad de proteger los derechos morales y patrimoniales de los creadores de productos y/o procesos que surjan de la investigación tecnológica y científica, así como de la creatividad e innovación. De la misma manera por medio de esta normatividad se incentiva la creatividad humana y desarrollo de proyectos resultantes del intelecto humano (WIPO, 2020).
Colombia no ha sido la excepción, y es por ello que desde el primero de diciembre del año 2000 se incorporó la Decisión 486 del 2000. Este instrumento brinda lineamientos para la protección de la propiedad intelectual para los países miembros de la Comunidad Andina. Este compendio normativo cobra relevancia gracias a la capacidad de adaptación a las legislaciones internas reguladoras del tema de cada país y a los demás instrumentos internacionales tratantes de la propiedad intelectual, por lo que termina siendo un referente estructural de las legislaciones y desarrollos jurisprudenciales internos de cada país miembro.
De igual manera, con el objeto de reforzar la normatividad para la protección de la propiedad industrial, en el año 2001 Colombia se adhirió el Tratado de Cooperación de Patentes, en el año 2012 al Protocolo de Madrid para el Registro Internacional de Marcas y al Tratado sobre el Derecho de Marcas. Este último instrumento ha sido importante para impulsar procesos de internacionalización de marcas colombianas, como se puede observar en el gráfico debajo. De este modo, se empieza a trabajar en un proceso de unificación, no solo a nivel regional, sino con vocación de universalidad, brindando de esta manera más herramientas para avanzar en esta materia.
Recuperado de https://www.wipo.int/ipstats/es/statistics/country_profile/profile.jsp?code=CO
Por otro lado, quienes crean obras artísticas y literarias también tienen a su disposición instrumentos jurídicos los cuales ofrecen protección para el producto que haya surgido de su esfuerzo y conocimiento. Dentro de las obras literarias se encuentran las científicas, insumos indispensables para el acceso a información, conocimiento y procesos. De igual forma, dentro de la protección de derechos de autor se incluye el código fuente y objeto de desarrollos de software (Sarmiento, 2016). Para vislumbrar su importancia, Sarmiento (2016) menciona que:
“El gasto mundial en software para el 2007 fue de 257.000 millones de dólares, para el 2012 de 388.500 millones y para el 2013 de 407.000 millones[3]. Con el transcurso del tiempo, se ha incrementado su participación en el mercado de las Tecnologías de la Información y la comunicación, es por ello que “debido a su importancia económica (…) cualquier debate sobre la protección jurídica que se conceda al software reviste un interés extremo para productores, consumidores y cualquier economía que participe o quiera participar de la creciente demanda de programas de computadora”[4]. Aquí radica la importancia que tiene la adecuada protección del software.” (p. 1)
De esta manera se trae a colación la Decisión 351 de 1993 trata sobre los derechos de autor y derechos conexos. Así pues, este instrumento jurídico constituye un pilar esencial en nuestra legislación para esclarecer sobre el alcance, limitaciones y excepciones acerca de los derechos inherentes a los autores de obras objeto de protección. Inclusive, a través de esta norma no solo se protegen los derechos de quienes son autores de obras artísticas y literarias, sino que se tiene en cuenta otros participantes en la gestión de obras, señalando de esta manera los derechos conexos.
Tal como sucede en la propiedad industrial, para los derechos de autor, la normatividad colombiana dispone de otros instrumentos que aportan y llenan vacíos jurídicos que puedan llegar a surgir. Así, la Ley 1915 del 12 de julio de 2018 por la cual se modifica la Ley 23 de 1982 y se establecen otras disposiciones en materia de derechos de autor y derechos conexos, trata temas como solución jurídica al surgimiento de nuevos contextos donde se pueden explotar los derechos de autor debido a los avances tecnológicos.
Así mismo, en busca de la protección del ingenio y talento humano, se ha logrado dar la amplitud necesaria de protección a través de la adhesión a otros instrumentos tales como el Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas y al tratado de la OMPI sobre derecho de autor. Aún más específico, nuestro sistema normativo ha tratado de cubrir todos los espacios posibles donde sea susceptible la transgresión de los derechos de autor, por ello surge la Circular número 06 de 2002 de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho Autor sobre derechos de autor en el ámbito universitario, en donde se recalca la necesidad del instrumento por el papel que cumplen las instituciones de educación superior como núcleo principal del desarrollo cultural y científico del país.
Ahora bien, resulta importante empezar un análisis más allá del establecimiento de un marco normativo que defina las figuras de propiedad intelectual. En efecto, se tiene que reflexionar sobre cómo se han integrado las realidad jurídicas con el tráfico y comportamiento de los agentes económicos en el país. En esta búsqueda de herramientas para vislumbrar mejor el contexto, lo primero que entraremos a analizar es la cantidad de registros como medida de acceso a las herramientas desarrolladas a partir de la Decisión 486 y 351.
Para ello, vamos a utilizar el histórico de registros de patentes y marcas registradas. Como se observa, el comportamiento ha tenido amplias variaciones, pero en el registro de residente ha sostenido una tendencia de aumento, empezando en 2011 con 34 y llegando a un máximo en 2019 de 313. Las patentes concedidas a no residentes han tenido mayor fluctuación, lo que nos puede enviar dos mensajes. El primero es que la cantidad de inversión de recursos (sin especificar fuente pública o privada) vienen aumentando, y como resultado se pueden encontrar mayor cantidad de registros de patentes exitosas. Otra lectura de la gráfica es que siguen dándose variaciones importantes en cambios períodos presidenciales, lo que nos puede indicar las implicaciones en gestión del conocimiento con el cambio de gobierno. Así pues, los mayores niveles de registros exitosos se lograron a partir del gobierno de Ivan Duque.
Recuperado de https://www.wipo.int/ipstats/es/statistics/country_profile/profile.jsp?code=CO
Por otro lado, el aumento en la cantidad de marcas registradas nos envía un mensaje de mayor formalización y protección de las maneras en que las empresas o empresarios trabajan día a día por un mayor reconocimiento y capacidad de asociación.
Recuperado de https://www.wipo.int/ipstats/es/statistics/country_profile/profile.jsp?code=CO
Sin embargo, sería muy limitado el análisis al concluir un proceso exitoso con los datos de registro. Como bien lo menciona Perez & Tangarife (2013), el éxito de los intangibles no es solamente su titularidad, si no la correcta administración y aprovechamiento de ese recurso. Así pues, podemos utilizar una variable instrumental para pensar en aprovechamiento del intangible a través de la cantidad de licencia de uso de marca registrada ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Si bien el registro de este contrato no es un requisito para su validez, si corresponde a uno de oponibilidad a terceros.
Ahora, debemos fijarnos también en los mecanismos de protección de conocimientos que son objeto de registro, como los secretos industriales. Para su salvaguarda encontramos la Ley 256 de 1996 que rige los actos de competencia desleal, en donde se incluye en su artículo 16:
VIOLACIÓN DE SECRETOS. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley.
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.
Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2o. de este ley.
Para ello, la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ha establecido una línea jurisprudencial sobre los requisitos que se deben cumplir para profesar la existencia efectiva de un secreto industrial, que son a saber:
Así pues, para que una información pueda considerarse constitutiva de un secreto empresarial, debe cumplir 3 condiciones: (i) que sea secreta, es decir, que no sea fácilmente accesible; (ii) que tenga un valor comercial por el hecho de ser secreta; y (iii) que el titular de esa información secreta hubiera adoptado medidas idóneas para mantener su carácter confidencial. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2013, p.4).
Este hecho ha permitido fortalecer los ejercicios de litigio y protección de intangibles en caso de violacion. Sin embargo, debemos ser conscientes que un proceso exitoso de explotación económica del conocimiento debería estar alejada de los tribunales judiciales, pues llegamos a los problemas de costos de transacción establecidos en el Teorema de Coase. En pocas palabras, este Teorema propone que “si los costos de negociación son pequeños, el problema de externalidades puede resolverse mediante la asignación de derechos de propiedad. Además, este teorema sugiere que, independientemente de cual sea la distribución inicial de derechos de propiedad, las partes involucradas siempre pueden llegar a un acuerdo en el que mejore el bienestar de todos y el resultado sea eficiente” (Gonzales, 2015, p.4). Resulta evidente que el escenario de máximo aprovechamiento debe ser uno donde se minimicen los costos de transacción, siendo los litigios judiciales contrarios a esta noción de eficiencia, principalmente por los tiempos de demora de decisiones vinculantes y la subsecuente pérdida irrecuperable de eficiencia generada.
En el ejercicio de incentivar el acceso a herramientas de propiedad industrial, a partir de enero de 2022 se permite que los jóvenes entre 18 y 28 años pueden tener acceso a un 93% de descuento en el registro de signos distintivos. Este es un paso importante, pero no alcanza a ser de la magnitud suficiente para poder afirmar que aumenta la eficiencia en la administración y gestión del conocimiento en el país
En conclusión, la legislación actual nos da un acercamiento, entendimiento y formalidad en propiedad intelectual con vocación de ser fuentes de desarrollo de gestión del conocimiento. Sin embargo, esto no es garantía de un escenario propicio para la explotación adecuada de estos recursos de bienes intangibles. El reto debe centrarse en promover medios apropiados de gestión del conocimiento, fortaleciendo el acompañamiento por parte de entidades públicas en proveer conocimiento y reglas de juego claras, limitando así las asimetrías de información del marco normativo y de explotación. En últimas, lo que se quiere es identificar las fallas del mercado y limitarlas.
Bibliografía
- Mankiw, G. (2020). Macroeconomía. Antoni Bosch editor.
- WIPO. (2020). What is intelectual property?. Disponible en https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_450_2020.pdf
- Sarmiento, C. (2016). La protección del software desde la Propiedad Intelectual en Colombia: Conveniencia de la creación de una normativa especial que garantice los derechos de los desarrolladores. Universidad Externado de Colombia. Disponible en https://propintel.uexternado.edu.co/la-proteccion-del-software-desde-la-propiedad-intelectual-en-colombia-conveniencia-de-la-creacion-de-una-normativa-especial-que-garantice-los-derechos-de-los-desarrolladores/
- Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho Autor. (2002). Circular No. 06 del 15 de abril de 2002. Disponible en https://propiedadintelectual.unal.edu.co/fileadmin/recursos/innovacion/docs/normatividad_pi/circular06_2002.pdf
- Congreso de Colombia. (2018). Ley 1915 de 2018.
- Comisión de la Comunidad Andina. (2002). Decisión 486 de Régimen Común sobre Propiedad Industrial.
- Comisión del Acuerdo de Cartagena. (1993). Decisión 451 de Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos.
- Perez, G & Tangarife, P. (2013). Los Activos Intangibles y Capital Intelectual: una aproximación a los retos de su contabilización.
- Superintendencia de Industria y Comercio. (2013). Sentencia del 16-05-2013, exp 12-74457. Recuperado de https://gestor.relatoria.sic.gov.co/visor-relatorias/X0TCIYIBRbWQiLjBW8Pe/relatoria
- Gonzales, E. (2015). Las Externalidades y el Teorema de Coase. Universidad Tecnológica Metropolitana. Recuperado de https://sitios.vtte.utem.cl/trilogia/wp-content/uploads/sites/9/2019/10/trilogia-utem-facultad-administracion-economia-vol28-n39-2016-nota-tecnica-1-Gonzalez.pdf